¿Facultad discrecional?

Arturo Yáñez Cortes.- Conmemorando el año de la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público (No. 260 de 11 de julio), se realizó el 1er Encuentro Nacional del Ministerio Público, emitiéndose un Documento Programático. Aplaudo que ese organismo haya tenido un espacio como ese; ojalá se haya aprovechado para también reflexionar sobre su rol y especialmente el de sus operadores, considerando su genuina independencia de los poderes fácticos, peor del político partidario, que cada vez más es la asignatura pendiente de esa institución.
Como promete esa declaración, es rescatable la intención para dejar atrás la investigación tradicional y transitar hacia la investigación estratégica; instituir un adecuado filtro de ingreso de denuncias para descongestionar el despacho fiscal –y del sistema penal-; el cambio de la organización de despacho individual hacia una fiscalía corporativa; evitar la suspensión de audiencias por ausencia de fiscales y una serie de interesantes medidas prometidas, que de cumplirse seguro gravitarán favorablemente en el funcionamiento del sistema penal que depende en gran medida del Ministerio Público cuyo rol ha sido significativamente fortalecido a partir del sistema acusatorio oral y que, pese a los recientes retrocesos legislativos y funcionales, aún mantiene.
No obstante, llama la atención este punto de esa Declaración Programática: “…se asumirá un cambio trascendental en el rol tradicional de la máxima autoridad del Ministerio Público, que ahora cuenta con una facultad discrecional (sic) para promover la revocatoria de las resoluciones contrarias a los intereses generales de la sociedad o que vulneren derechos fundamentales y que sean identificadas por una instancia de alerta temprana”; pues, según cualquier diccionario elemental, la discrecionalidad implica proceder libremente ¿meterle no más? o en términos más académicos: “Se dice de la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no están regladas”.
Lo sorprendente es que más allá de esos muy buenos propósitos (intereses generales de la sociedad o vulneración de derechos fundamentales), todas las facultades de cualquier funcionario público, peor tratándose de su máxima autoridad constitucionalmente obligado a defender la legalidad como esencia misma de su función y con base al respeto del principio de legalidad (art. 225 de la NCPE), están predeterminadas por ley formal: precisamente lo opuesto a lo discrecional. De ahí que de una revisión del art. 30 de la nueva Ley Orgánica del MP, ninguna de las 37 atribuciones otorgadas le faculta –ni por aproximación- al Fiscal General promover la revocatoria de ninguna resolución en los términos anotados y, menos lo hace el Código Procesal Penal en sus normas pertinentes (arts. 70; 297; 301 y 323 y sgtes) con lo cual, ciertamente que atribuirle o atribuirse esa facultad, fuera un acto peligrosamente discrecional, poniendo al FGE por encima de su CPE y flamante Ley Orgánica, acarreando la nulidad de lo así obrado, pues son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley (art. 122 de la NCPE).
Y es que una característica elemental de ese estado sujeto al imperio del derecho del que tanto se discursea, es la sujeción absoluta de la administración y peor del poder público, a la ley (implica que nadie, ciudadano o autoridad puede ir más allá de lo que la ley le faculta), precisamente como límite para evitar actuar arbitrariamente. No en vano se ha construido desde siglos atrás –y por si acaso sigue en el art. 109.II de la NCPE- el principio de reserva legal, por el que cualquier intervención en los derechos de las personas, debe ser precedida y autorizada por ley formal. Por eso se ha dicho acertadísimamente, que donde existe discreción existe espacio para la arbitrariedad, pues: “Lo arbitrario no sólo es funesto cuando se utiliza para el crimen. Empleado contra el crimen, también es peligroso”. Benjamin C. de Rebecque